por: Rafael R. Garofano [1]
O Brasil possui gargalos de investimento em infraestrutura e logística que são decisivos para o desenvolvimento nacional e regional. O setor de portos é estratégico, na medida em que os portos são responsáveis pela maior parte da movimentação do comércio internacional brasileiro. Um dos maiores bloqueios à expansão do setor portuário nacional está na deficiência de infraestrutura, que compromete o potencial do setor e representa um entrave ao crescimento do comércio internacional.
É mais do que necessária a realização de investimentos direcionados a obras portuárias e de acesso; equipagem dos portos nacionais; calados que atendam a navios de grande porte; berços maiores e especializados no tratamento da carga; mecanização e automação do manuseio da carga; e sistemas eficientes de controle e informação.
Não são raros os casos de navios de grande porte que se veem impedidos de atracar nos portos nacionais devido à falta de profundidade dos berços e baías de movimentação, ou, se conseguem atracar, os armadores são obrigados a embarcar com volumes inferiores à sua capacidade, elevando o preço dos fretes e reduzindo a competitividade dos portos e dos produtos.
Em vista desse cenário foi editada em 2012 a Medida Provisória n° 595, convertida na Lei n° 12.815/2013. A medida teve o objetivo declarado de tornar o setor portuário mais atraente aos investimentos privados e, com isso, possibilitar a modernização, ampliação e implantação de novos terminais portuários que competiriam entre si.
A principal novidade foi a abertura para que os terminais privados pudessem também atender a cargas de terceiros, com a eliminação da distinção entre cargas próprias e cargas de terceiro para fins de exploração pelos autorizatários. A partir deste novo modelo, os Terminais de Uso Privado puderam ser explorados livremente, mediante autorização da ANTAQ.
Dentre as principais inovações da nova regulamentação, destacam-se: (a) o estímulo à ampliação da malha portuária, mediante maior abertura à exploração de portos privados com atração de novos capitais; (b) a centralização os poderes conferidos à Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ; (c) o fomento à eficiência do serviço, por meio da flexibilização das exigências às instalações localizadas fora dos portos organizados; (d) a imposição de maior controle de preços e de tarifas por regulação da ANTAQ; (e) a inserção, no âmbito portuário, do instituto do compartilhamento de redes; (f) a criação de critérios para seleção das concessionárias, arrendatárias e autorizatárias; (g) bem como a criação de um programa de eficiência direcionado às Companhias Docas.
Além disso, a Lei de Portos prevê que as concessões e os arrendamentos serão outorgados a pessoas jurídicas que demonstrem a maior capacidade de movimentação pelo menor preço (art. 6º), com possibilidade de realização da licitação através da modalidade leilão (art. 6º, §1º). O objetivo claro é o de estimular a concorrência e atrelar o critério de seleção à aferição da eficiência dos interessados, além de permitir um maior controle sobre as tarifas cobradas pela exploração dos serviços ou instalações portuárias, mediante a fixação de tarifas máximas.
Não obstante os avanços trazidos com o novo marco regulatório (principalmente em terminais de uso privativo), o fato é que, passados mais de dois anos da edição da nova Lei, pouco aconteceu em termos de investimentos relevantes em portos públicos no país. A situação da maioria dos terminais portuários continua crítica, com insuficiência de oferta para atender à crescente demanda de importações e exportações e de movimentação de cargas, bem como necessidade de investimentos em dragagem, aquisição de novos equipamentos e modernização de processos logísticos.
Diversos são os motivos da atual situação de paralisia dos investimentos nos portos públicos brasileiros. A princípio se constata que os motivosnão estão relacionados a defeitos do novo marco regulatório do setor, mas sim à inexistência de medidas de planejamento e regulação capazes de tornar viáveis e seguros os investimentos no setor.
Além de fatores comuns a quase todos os setores de infraestrutura do Brasil, ligados à crise econômica, restrição de acesso ao crédito de bancos públicos, instabilidade política e insegurança jurídica, destaca-se, especificamente no setor portuário, a insuficiência regulatória e de planejamento dos órgãos da União responsáveis pela organização do setor.
A Secretaria de Portos e a ANTAQ não foram estruturadas para cumprir com as competências que lhe foram atribuídas pela Lei. Não há recursos financeiros e de pessoal suficientes para realização do planejamento no setor, tampouco para a regulação da atividade. Isso se reflete na demora na elaboração dos estudos necessários à realização de Licitações de aproximadamente 159 (cento e cinquenta e nove) áreas de portos públicos destinadas a arrendamento, que estão com contratos vencidos ou para vencer até 2019.
Os editais de Licitação foram suspensos pelo Tribunal de Contas da União devido, principalmente, a falta de estudos relacionados ao nível de eficiência mínimo a ser exigidos dos terminais portuários brasileiros; falta de justificação das tarifas sugeridas; inconsistência no levantamento do valor dos investimentos; ausência de parâmetros operacionais para fundamentar índices de produtividade; ausência de estudos que comprovassem a efetiva existência de concorrência nos portos que serão licitados, a fim de que se defina a utilização ou não de sistema de controle tarifário na exploração desses portos, entre outras questões. O processo ficou parado desde dezembro de 2013, e somente foi liberado em 06 de maio de 2015 (Acórdão 10.77/15). Embora o TCU tenha aprovado o modelo proposto pelo governo e considerado todas as condicionantes cumpridas, o critério de julgamento foi alterado para o de maior outorga – antes era maior movimentação de carga e menor valor pelo serviço –, o que demandou nova apreciação do Tribunal e nova aprovação apenas em 30 de setembro de 2015.
O atraso na realização das licitações desse primeiro bloco de arrendamentos, porém, evidencia o fato de que o planejamento e a regulação estatal no setor é deficiente e, muitas vezes, insuficiente. Além da demora e das sucessivas modificações das condições dos leilões, ainda são incipientes práticas, instrumentos e métodos regulatórios consagrados, como a análise de impacto regulatório e de impacto concorrencial entre os portos e dentro dos portos. Isso se reflete na falta de critério na escolha dos portos a serem licitados para arrendamentos ou da concessão de autorizações para exploração de terminais de uso privativo. A falta de planejamento leva, muitas vezes, a autorizações de terminais de uso privativo ao lado de portos organizados, causando o aproveitamento da infraestrutura pública para fins privados, com desvio de demanda e obsolescência da infraestrutura pública portuária. Também não há estudo conclusivo que leve em consideração aspectos concorrenciais entre os portos nacionais, no plano “macro”.
As Companhias Docas (federais), responsáveis pela administração de boa parte dos portos públicos, estão sucateadas. Elas são altamente dependentes de recursos da União. A centralização das ações de poder concedente na SEP e na ANTAQ retiraram a autonomia dessas companhias para realizar licitações, o que, somado à inexistência de regime tarifário sustentável, agravou ainda mais o problema de “caixa” dessas companhias. Ainda, nota-se uma deficiência grave de gestão e de controle de gastos nessas companhias, com baixíssimos níveis de produtividade e tecnologia empregada nos portos administrados por elas.
Tudo isso, somado à deficiência da infraestrutura portuária; a burocracia e as greves, que interferem na liberação de cargas; a falta de integração entre as entidades que atuam na área portuária; e a necessidade de mudança de hábitos e atitudes por parte dos servidores e administradores portuários, no sentido de atender com mais presteza às demandas dos clientes, resultam no atual cenário negativo do setor de portos públicos no Brasil.
Em vista desse cenário, não basta promover debates – por mais sérios que sejam – que possibilitem a ampla discussão dessas medidas com especialistas no setor, o que certamente enriqueceria e permitiria o amadurecimento dessas ideias. A questão é que o atraso do Brasil não comporta mais espaço para discussões sem prazo para a ação. É preciso agir rápido, adotando os consensos atuais como ponto de partida.
Nesse sentido, alguns pontos de convergência podem ser desde já identificados para efeito de aperfeiçoamento da dinâmica de planejamento, regulação e contratações no setor portuário brasileiro. São eles:
- Efetivo planejamento “macro” do setor: É preciso ampliar, melhorar e concluir o Plano Nacional de Logística Portuária – PNLP, instrumento da União de planejamento estratégico do setor portuário nacional, com o objetivo de identificar vocações dos diversos portos, conforme o conjunto de suas respectivas áreas de influência, definindo cenários de curto, médio e longo prazo com alternativas de intervenção na infraestrutura e nos sistemas de gestão, garantindo a eficiente alocação de recursos a partir da priorização de investimentos e evitando a superposição de esforços.
- Regulação mais intensa através do fortalecimento institucional da ANTAQ: Estruturar a ANTAQ é medida fundamental para o desenvolvimento do setor. Somente com uma Agência Reguladora forte, independente e com pessoal técnico adequado, será possível concretizar as missões institucionais que lhe foram atribuídas pela Nova Lei dos Portos.
- Excelência na elaboração de projetos de implantação e estudos de viabilidade: É preciso aparelhar o Estado ou firmar parcerias com entidades para possibilitar a realização de todos os estudos necessários à realização dos procedimentos licitatórios de arrendamentos ou concessões portuárias, previamente ao encaminhamento dos instrumentos à análise prévia do TCU. O ideal seria concentrar esta expertise em uma única entidade, que ficaria responsável pela realização desses estudos no âmbito dos portos organizados, a fim de permitir uma coerência técnica e metodológica nesse trabalho.
- Medidas para atenuar a assimetria regulatória: A aplicação da Lei nº 12.815/2013 poderá dar ensejo à criação de diferentes regimes jurídicos para a exploração das infraestruturas portuárias, que acabarão competindo entre si. É preciso equilibrar esta relação, ou impedir a prorrogação desses contratos sob o regime anterior, sob pena de frustrar as medidas de planejamento e regulação descritas acima. Além desta, há também a assimetria de regimes jurídicos da exploração dos portos públicos em relação aos terminais de uso privativo, que acabam tornando os portos públicos menos competitivos em relação aos terminais privados.
- Normatização dos procedimentos: Nota-se a inexistência de regras claras para regular as matérias mais importantes do setor, desde uma definição clara de competências entre a SEP e a ANTAQ, até os requisitos e procedimentos necessários para obtenção de autorizações de TUPs, por exemplo. É importante que existam normas procedimentais sobre as matérias de competência da SEP e da ANTAQ, até mesmo como forma de conferir maior transparência, agilidade e possibilidade de controle sobre os atos praticados por esses órgãos.
- Zoneamento Ambiental: A partir do planejamento “macro” do setor, uma vez mapeadas as reais demandas e as necessidades de aumento ou readequação da oferta para atendimento dessa demanda, seria possível imaginar o desenvolvimento de padrões de Zoneamento Ambiental que orientarão o Licenciamento de cada área portuária, previamente à efetiva realização do empreendimento (licitação ou autorização), de modo a tornar públicas as condicionantes mais relevantes que deverão ser atendidas a fim de permitir a implantação ou ampliação do sistema portuário em determinada localidade.
- Resgate das Companhias Docas: A nova Lei dos Portos já prevê que a (SEP) firmará compromissos de metas e desempenho empresarial com essas Companhias (Art. 64). É possível imaginar a celebração de contratos de gestão para controle de metas e resultados, em troca de maior autonomia (delegação da qualidade de “poder concedente”, por exemplo, conforme já previsto na lei dos portos). Ao lado dessas medidas, é essencial garantir a sustentabilidade econômica das tarifas cobradas pelas autoridades portuárias. A maioria das Companhias Docas não tem uma operação sustentável, porque as tarifas cobradas dos operadores são defasadas ou subdimensionadas.
- Incentivos à modernização: Uma medida complementar à melhoria de eficiência dos portos organizados seria o efetivo apoio e coordenação do governo federal para o desenvolvimento de programas como o “porto sem papel” e “janela única do COMEX”.
- Delegação de portos públicos à iniciativa privada: A concessão traz inúmeras vantagens. Por meio da concessão, é certa a melhoria da eficiência da administração dos portos públicos, com a fixação de índices de desempenho atrelados à remuneração da concessionária, de modo a permitir a concentração de esforços e recursos do Estado na regulação e fiscalização. A concessão pode ser modelada sem implicar no total afastamento ou extinção das Companhias Docas ou das Companhias Municipais ou Estaduais, adotando-se um modelo similar ao do setor aeroportuário, onde o Poder Público detém participação minoritária nas Sociedades de Propósito Específico responsáveis pela exploração.
- Instrução normativa para o controle pelo TCU: Um dos motivos de desincentivo ao investimento privado é a inexistência de regras claras e a insegurança jurídica dos contratos. Por isso, é essencial que o controle exercido pelos órgãos de controle interno e externo sobre a contratação possuam regras objetivas de aferição da legalidade, com respeito aos atos e contratos já firmados.
Enfim, não faltam propostas para o aperfeiçoamento do planejamento e da regulação do setor. A carência, contudo, é de iniciativas concretas. Apesar da sua inegável importância, a realização das licitações do primeiro bloco de arrendamentos – especialmente os percalços vivenciados durante a sua formatação –, serve para nos alertar sobre a necessidade de implementação de medidas estruturais, que possam verdadeiramente criar as condições para o efetivo desenvolvimento do setor portuário no Brasil.
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[1] Advogado com atuação em Direito Administrativo, Regulatório, Contratações Públicas e Terceiro Setor. Sócio do escritório Giamundo Neto Advogados. Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo. Ocupou a função de Assessor Jurídico no Gabinete da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República.