A contenção ao coronavírus e o ‘factum principis’ no Direito do Trabalho

por Giamundo Neto Advogados | jun 12, 2020 | Direito do Trabalho

por Luiz Fernando Plens de Quevedo

A medida prevista no art. 18 da MP 927/2020, para ser adequada ao enfrentamento dos impactos às medidas de contenção da circulação da população em resposta ao dramático avanço do coronavírus, deveria ter excluído apenas o §5º, mantendo-se aplicável o artigo 2º-A, do Programa de Seguro-Desemprego, que prevê o pagamento da bolsa de qualificação profissional. 

Ao excluir a participação do seguro desemprego, a resposta que se esperava da MP 927/2020, mostrou-se insuficiente aos efeitos das paralisações decorrentes da política de isolamento social promovida por diversos estados e municípios. Aguarda-se ainda a complementação das medidas de preservação dos empregos.

Contudo, antes de encerrada a primeira semana sem um substituto ao art. 18, o clima de insegurança se estabeleceu em definitivo quando o presidente da República, mesmo sem sufocar por ato formal a autoridade técnica do Ministério da Saúde, passou a desprestigiar a estratégia do isolamento social. Enquanto são mantidas as Portaria MS n° 356, de 11/03/2020, e Portaria MJ/MS n° 5, de 17/03/2020, que, em atendimento à Lei 13.979/2020, autorizou que gestores locais adotem o isolamento social como primeira resposta à pandemia, o presidente Jair Bolsonaro, ao combater as medidas adotadas por estados e municípios, identificou nesses entes da Federação a responsabilidade direta pelas repercussões do combate à pandemia nos empregos.

É certo que, segundo as lições deixadas pela pandemia no seu trajeto até Brasil, o revogado art. 18 não exagerou ao prever a possibilidade de suspensão dos contratos de trabalho por até quatro meses.

Sem uma nova e adequada medida em substituição ao art. 18, os paliativos que sobraram na MP 927/2020 não serão suficientes para enfrentar o já certo e necessário recrudescimento das medidas de isolamento social. A contradição entre medidas adotadas e anunciadas pelo Poder Executivo da União, grosso modo, obedeceu a seguinte cronologia: em 22/03 foi publicada a MP 927; em 23/03 a MP 928/2020 excluiu o art. 18 da MP 927/2020; em 24/03, o presidente passou a combater o isolamento social em rede nacional.

Formada a grande expectativa pela edição de nova MP com substituição adequada ao art. 18, a virada cômica (verdadeiro marxismo, de tendência Groucho) veio na entrevista coletiva, no estilo “quebra-queixo”, realizada em 27/03, oportunidade em que o presidente, ainda em combate à estratégia de isolamento, o fez com destaque ao art. 486, CLT. Ou seja, ao ratificar sua contrariedade às medidas de isolamento adotadas por estados e municípios, e sugerir expressamente que estados e municípios deverão assumir a responsabilidade pelo pagamento das indenizações de todos os empregados atingidos pelo amargo efeito colateral das medidas de combate à disseminação da pandemia, sinaliza-se em sentido contrário a edição de nova MP com substitutivo adequado ao art. 18.

Isso porque, em primeira análise, a hipótese do art. 486, CLT, foi afastada pela edição da MP 927/2020 que, ao reconhecer, nas medidas de combate à pandemia, hipótese de força maior, apresentou alternativas “a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício”, através de medidas extraordinárias a sustentar os efeitos da paralisação temporária do trabalho, conforme previstas na Lei 13.979/2020, nos termos da qual, ato de autoridade municipal, estadual ou federal poderá motivar paralisações temporárias em diversas atividades econômicas.

Quando a MP 927/2020 foi alijada da sua grande medida extraordinária, art. 18, tornou-se inadequada na finalidade de “garantir a permanência do vínculo empregatício”. Somando-se às sinalizações do Poder Executivo da União, é necessário avaliar a hipótese de buscar no factum principis alternativa viável a evitar que o empregado deixe de receber suas verbas rescisórias, impondo, a quem de direito, a responsabilidade pelo pagamento das indenizações rescisórias.

Ainda que o faça para afastar a responsabilidade da União pelo pagamento das indenizações decorrentes das rescisões dos contratos de trabalho que os decretos de restrição de circulação venham a resultar, o governo federal mesmo admitiu, em pronunciamentos, a caracterização do factum principis. Assim, após o pronunciamento do presidente realizado no dia 27/03, a hipótese do fato do príncipe, ou previsão do art. 486, CLT, voltou a ser admitida como alternativa aos empregadores que não consigam sustentar as consequências decorrentes das medidas de contenção da pandemia.

Em relação aos aspectos gerais do art. 486, CLT, e ao caráter excepcional das paralisações previstas na Lei 13.979/2020, voltadas ao interesse social da coletividade, necessário esclarecer que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já tem pacifica jurisprudência a impor ao agente público a responsabilidade pelo pagamento das verbas rescisórias dos trabalhadores empregados na propriedade rural objeto de desapropriação para fins de Reforma Agrária (TST-1770-57.2013.5.03.0036, 4ª Turma, publicado em 18.12.2015, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, TST-1764.44.2013.5.03.0038, 2ª Turma, publicado em 29.09.2017, Rel. Min. Maria Helena Mallmann; TST-1745-14.2013.5.03.0143, 3ª Turma, publicado em 29.04.2016, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado).

A discussão sobre a caracterização do fato do príncipe como medida a amparar empregados e empregadores atingidos pela impossibilidade de manutenção das atividades empresariais, diante da inação do Poder Executivo, é necessária e urgente. O ritmo dos eventos servirá para avançar na investigação das respostas adequadas na mitigação das consequências da urgente contenção da pandemia na infecção da população. É papel do Estado apresentar novas medidas, ou será necessário buscar socorro em artigo de Lei com quase 70 anos vigência (art. 486, CLT).

Artigo originalmente publicado no Estadão, na coluna de Fausto Macedo, em 12.06.2020.

Primeira derrota da Medida Provisória 936/2020

por Giamundo Neto Advogados | abr 14, 2020 | Direito do Trabalho

por Luiz Fernando Plens de Quevedo

Ainda no 1º dia do mês de abril de 2020, foi publicada a MP 936 que, além de instituir o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, flexibilizou as regras para a redução da jornada de trabalho, com respectiva redução salarial, bem como flexibilizou o procedimento necessário à suspensão do contrato de trabalho, o que se deu através da exclusão da obrigatória submissão da questão à negociação coletiva. Ou seja, a MP possibilitou que, como resultado da negociação entabulada diretamente entre empregado e empregador, seja possível reduzir jornada de trabalho e salário por até noventa dias ou suspender o contrato de trabalho por até sessenta dias, sem que a participação do sindicato seja necessária para dar validade ao ato jurídico.

Vencida a ansiedade pela publicação de medida em substituição ao revogado art. 18, da MP 927/2020, que havia ensaiado a hipótese de suspensão dos contratos de trabalho por até quatro meses, sem prever, contudo, contraprestação alguma ao trabalhador. Agora, após a publicação da MP 936/2020, a ansiedade foi transferida para a necessária apreciação do tema pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que, sem dúvida alguma, a MP 936/2020 vai de encontro ao inciso XIII, art. 7º da Constituição – “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo” –, e foi exatamente isso o que se viu nas primeiras linhas da decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski em 06.04.2020, segunda-feira: “num exame ainda perfuntório da inicial, próprio desta fase processual, parece-me que assiste razão, em parte, ao partido político que a subscreve”, ao se dirigir ao Partido Rede Sustentabilidade, responsável pela distribuição, ainda em 02.04.2020, da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 6363-DF, com pedido de Medida Cautelar.

O fundamento jurídico da ADIN é a inconstitucionalidade da MP 936/2020, por violação direta aos incisos VI, XIII e XXVI, art. 7°, e incisos XXX e VI, art. 8º, da Constituição Federal. Pretende-se, assim, a declaração de inconstitucionalidade da MP 936/2020, especificamente: “a fim de afastar o uso de acordo individual para dispor sobre as medidas de redução de salário e suspensão de contrato de trabalho”.

Na decisão proferida apenas cinco dias após a publicação da MP 936/202, o Ministro Ricardo Lewandowski trouxe a posição pública da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA e da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho – ANPT. Destacou-se orientação da Organização Internacional do Trabalho – OIT, ao reconhecer a fragilidade dos empregadores diante da pandemia, cujo efeito colateral repercute na precarização das relações de trabalho. Ainda assim, a OIT ratificou histórica posição que, promovida desde 1919, tem como premissa a defesa do diálogo social tripartite, envolvendo governo, representantes dos empregados e representantes dos empregadores, como medida viável ao enfrentamento dos abalos causados pela crise no mundo do trabalho.

O Ministro ainda buscou exemplos na experiência internacional para a hipótese especifica da atual pandemia. Tudo isso para voltar à conclusão inicial da evidente inconstitucionalidade da previsão contida na MP 936/2020, a autorizar que a redução da jornada e do salário, bem como a suspensão do contrato de trabalho, se façam lícitas sem assistência sindical, haja vista a evidente “assimetria do poder de barganha.”

Contudo, e diante da singularidade dos tempos vividos, o novo redirecionamento da decisão proferida pelo STF deu-se na proporção da necessária cautela com a qual o Poder Judiciário deverá atuar diante das “graves proporções assumidas pela pandemia da Covid-19”. Ao final, o direcionamento da decisão localiza-se na seguinte passagem: “No entanto, não é dado aos juízes, independentemente da instância a que pertençam, seja por inércia, comodidade ou tibieza, abdicar de seu elevado múnus de guardiães dos direitos fundamentais, sobretudo em momentos de crise ou emergência.”

Diante da perspectiva singular da norma e do fato, reconheceu-se, em sede cautelar, a inconstitucionalidade da MP 936/2020. Contudo, “buscando preservara ao máximo o texto normativo sob ataque”, o qual “certamente editado com o melhor dos propósitos”, foi deferida a cautelar pretendida pelos autores da ADIN, mas não com o efeito almejado.

Em síntese, a modulação da decisão, ainda precária, proferida pelo Relator da ADIN no STF, Ministro Ricardo Lewandowski, encontrou na própria MP 936/2020, a saída para o imbróglio.

O § 4º do art. 11 da MP 936/2020 exige que, sendo celebrado acordo individual para redução do salário ou suspensão do contrato, “deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contado da data de sua celebração”. A decisão do STF, deferiu a Medida Cautelar para incluir, à exigência legal de informação ao sindicato, condição para que se alcance a plena validade jurídica, nos termos da qual “os acordos individuais somente se convalidarão, ou seja, apenas surtirão efeitos jurídicos plenos, após a manifestação dos sindicatos dos empregados”

Assim, após celebrar o acordo individual de redução salarial e/ou suspensão do contrato e trabalho, deverá o empregador comunicar o fato ao sindicato. Ao sindicato será devido, no prazo de quatro dias, manifestar sua concordância pelo acordo ou expor suas intenções coletivas pela negociação de acordo coletivo sobre o tema. Na ausência de resposta do sindicato, presume-se sua concordância, convalidando-se, assim, a plena validade jurídica do acordo individual celebrado entre empregado e empregador.

Não existe, contudo, previsão de consequência ao Governo Federal, que, no mesmo prazo de dez dias, deverá receber notícia do acordo individual celebrado, oportunidade em que incluirá o empregado como beneficiário do Programa de Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, que passará a receber o benefício em 30 dias.

Medida Provisória nº 936 – Negociação Coletiva

por Giamundo Neto Advogados | abr 2, 2020 | Direito do Trabalho

por Luiz Fernando Plens de Quevedo

Publicada em edição extraordinária do Diário Oficial ainda no 1º dia do mês de abril de 2020, a MP 936 que, além de instituir o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, complementou a MP 927/2020. Já fizemos nossas críticas à constitucionalidade da MP, sobretudo quando excluiu a exigência de negociação coletiva para redução de salários, bem como ao reduzir o Benefício de Preservação do Emprego e da Renda objeto de negociação coletiva, impondo real prejuízo ao empregado que estiver assistido pelo respectivo sindicato, em negociação coletiva, quando o empregador aderir ao Programa Emergencial, em relação ao benefício previsto em Lei para o empregado que aderir ao mesmo Programa, por meio de negociação individual.

Os aspectos relacionados à negociação individual, inclusive, já foram discutidos em artigo anterior. Agora, de forma objetiva, serão discutidos os aspectos relacionados à negociação coletiva destinada à implementação do Programa Emergencial, que poderá ser empregada para todas as hipóteses, mas torna-se obrigatória na suspensão do contrato de trabalho, ou redução salarial acima de 25%, para os empregados com salário superior a R$ 3.135,00, bem como empregados com salário superior a R$ 12.202,12, desde que sem diploma de nível superior.

Injustificada, contudo, são as disposições contidas na MP 936, primeiro, a autorizar a implantação do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda por meio de negociação coletiva. Segundo, ao prever que o valor do Benefício de Preservação do Emprego e da Renda, quando previsto em norma coletiva, será proporcionalmente inferior ao benefício pago ao empregado que celebrou acordo individual para redução salarial.

O §1º, art. 11, MP 936, prevê que, na hipótese da negociação coletiva, não haverá motivo para restringir a redução salarial nas proporções exatas que se impõe ao acordo individual – 25%, 50% e 70%. Contudo, exclui o direito do empregado ao recebimento de qualquer valor do seguro desemprego quando a redução do salário não alcançar 25%. Para redução salarial entre 25% e 50%, o benefício será calculado aplicando-se sobre a base de cálculo o percentual de 25%. Limitada a redução do salário entre 50% e 70%, aplica-se a base de cálculo o percentual de 50%. Para as reduções superiores a 70%, hipótese somente autorizada via negociação coletiva, alíquota a ser empregada para cálculo do valor do benefício limita-se 70% sobre a base de cálculo.

Na eventualidade da celebração de acordo ou convenção coletiva de trabalho, não haverá pagamento de parcela alguma ao empregado, caso a redução de jornada e salário não alcance 25%. Sindicato e empregador poderão negociar outras parcelas, havendo previsão expressa sobre a negociação de ajuda compensatória sem natureza salarial. Ainda assim, não se justifica a discriminação entre o empregado que, individualmente, negocie a redução salarial em 25%, e passe a receber seguro desemprego no valor proporcional, e o empregado que, amparado pelo seu sindicato, tenha seu salário reduzido em 20%, por exemplo, que não receberá seguro desemprego. A equivalência somente ocorre na hipótese de suspensão do contrato de trabalho, oportunidade em que empregados assistidos pelo sindicato e aqueles que fizeram acordo individual receberão o mesmo valor correspondente a seguro desemprego.

Os prazos próprios da negociação coletiva, mantidas inalteradas as demais previsões da CLT, foram todos prazos reduzidos pela metade. Assim, fica reduzido a 4 dias o prazo para o Sindicato assumir a negociação suscitada pelos empregados ou determinada empresa. Vencido o prazo, os empregados poderão levar a negociação à Federação correspondente e, sucessivamente, à Confederação (art. 617, CLT). Em relação aos requisitos formais, necessários para efetivação da negociação coletiva, tais quais, mas não limitados, convocação, deliberação, decisão, formalização e publicidade de convenção ou de acordo coletivo de trabalho, poderão ser promovidos por meios digitais, em caráter excepcional, haja vista o objetivo de contenção das aglomerações. Ao final, o instrumento coletivo deverá ser depositado junto ao Ministério da Economia.

O art. 17 da MP 936/2020, afinal, contém previsão relacionada ao art. 18 da MP 927/2020. Contudo, não para ampliar as hipóteses de suspensão do contrato de trabalho para qualificação profissional, mas sim para limitar os prazos de duração mínimo e máximo em 01 e 03 meses, respectivamente. O art. 476-A permitia a suspensão do contrato pelos períodos de 02 a 05 meses.

De toda forma, o empregado que receber Benefício de Prevenção do Emprego e da Renda, fruirá garantia no emprego por igual período aquele em que recebeu o benefício. Ou seja, na hipótese da suspensão do contrato de trabalho pelo período máximo de 60 dias, o empregado será beneficiado com garantia de emprego pelo igual período de 60 dias após o retorno ao trabalho. Em caso de rescisão durante o período estável, além das verbas rescisórias regulares, o empregador deverá pagar indenização equivalente a 50% do salário ao qual o empregado teria direito no período estável, na hipótese da redução salarial inferior a 50%. A indenização será equivalente a 70% na hipótese de redução inferior a 70%, e de 100% em redução superior a 70% ou quando o acordo violado previa a suspensão do contrato de trabalho.

Constatada fraude nos acordos de suspensão dos contratos de trabalho, celebrados em negociação coletiva ou individual, especificamente na hipótese de ser constatada a realização de trabalho pelo empregado com contrato de trabalho suspenso, a empresa estará sujeita ao pagamento, de imediato, da remuneração e dos encargos sociais referentes a todo o período de suspensão, bem como estará sujeita ao pagamento de multa administrativa em valor que varia de um mil a cem mil reais, além de eventual multa normativa. Na violação ao acordo de redução salarial e de jornada, apesar da multa administrativa, inexiste previsão de pagamento de valores ao empregado por violação ao acordo para redução salarial.

Medida Provisória nº 936 – Negociação Individual

por Giamundo Neto Advogados | abr 2, 2020 | Direito do Trabalho

por Luiz Fernando Plens de Quevedo

Publicada em edição extraordinária do Diário Oficial ainda no 1º dia do mês de abril de 2020, a MP 936 que, além de instituir o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, ainda complementou a MP 927/2020. Já fizemos nossas críticas à constitucionalidade da MP, sobretudo quando excluiu a exigência de negociação coletiva para reduzir salários, bem como quando reduz o Benefício de Preservação do Emprego e da Renda, impondo real prejuízo ao empregado que, ao invés de negociar individualmente, estiver assistido pelo respectivo sindicato, em negociação coletiva, quando o empregador aderir ao Programa Emergencial.

Nesses termos, há real fragilidade em todo o conteúdo da MP 936, quando comparada à MP 927, que acabou fragilizada em sua principal medida, uma vez que, quando o art. 18 previu a possibilidade de suspensão dos contratos de trabalho por até quatro meses, não trouxe disposição alguma quanto à subsistência dos empregados neste período. Segundo declaração do Secretário Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, houve equívoco na redação do art. 18 da MP 927, afirmando no dia seguinte à sua publicação: ‘publicaremos o outro texto com tudo o que tem impacto fiscal, com a antecipação do seguro desemprego” (https://twitter.com/brunobiancoleal em 23.03.2020).

Instituiu-se, agora, o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, nos termos do qual será possível, empregado e empregador, mediante aditamento ao contrato de trabalho, promover a redução da jornada de trabalho, com a proporcional redução do salário, pelo período de até 90 dias. As reduções possíveis serão de 25%, 50% e 70%, garantindo-se o recebimento do salário mínimo mensal. O Programa prevê, ainda, a possibilidade de suspensão do contrato de trabalho por até 60 dias. O benefício será pago através do Programa de Seguro Desemprego, em valores relacionados ao último salário recebido pelo empregado, independentemente do período de contribuição.

A redução salarial ou mesmo a suspensão do contrato dependerá da expressa concordância do empregado. Assim, o percentual de redução salarial ou a suspensão do contrato de trabalho poderá ser definida caso a caso, empregado por empregado. Não há necessidade da redução e/ou suspensão atingir todo um estabelecimento ou setor da empresa.

Estabeleceram-se duas faixas de receita bruta para empresas e três faixas salariais para os empregados, segregação que define limites da redução salarial sem negociação coletiva e disciplina os custos a serem assumidos pelo Governo e pelas empresas.

Ao superar receita bruta total de R$ 4,8 milhões em 2019, a suspensão do contrato de trabalho dependerá o pagamento, pelo empregador, de ajuda compensatória equivalente a 30% do salário do empregado. Inexiste disposição para empresas fundadas após janeiro de 2019. A ajuda compensatória justifica-se em razão da proporcional redução do benefício devido aos empregados dessas empresas, que receberão 70% das parcelas do seguro desemprego devido.

Definida a redução salarial dentro dos índices previstos na MP (25%, 50% ou 70%), com respectiva redução da jornada de trabalho, o empregado receberá complementação, “calculada aplicando-se sobre a base de cálculo o percentual da redução” sobre o valor do seguro desemprego ao qual teria direito.

A suspensão do contrato de trabalho tem prazo limite de 60 dias e poderá ser pactuada em até dois períodos de 30 dias, dentro do limite de 90 dias condados do início da 1ª suspensão até a data de encerramento do 2º período. O empregado deixará de receber salário e passará a receber seguro desemprego, equivalente a 100% do valor ao qual teria direito na hipótese de rescisão. Empresas com receita bruta superior a R$ 4,8 milhões, o valor do seguro desemprego será de 70% e haverá ajuda compensatória equivalente a 30% do salário efetivo.

Independentemente da faixa salarial, a MP 936 prevê que todos os empregados poderão celebrar acordo individual com redução do salário em 25%. Na sequência, estabelece segregação entre empregados com salário inferior a três salários mínimos (R$ 3.135,00), empregados com salário de até duas vezes o teto de benefícios previdenciário (R$ 12.202,12) e empregados com salário superior a este limite, com diploma de nível superior (§único, art. 444, CLT).

Aos empregados que recebem menos de R$ 3.135,00 e mais de R$ 12.202,12 (com diploma de nível superior), garante-se ampla liberdade na celebração de acordos individuais para redução salarial em todas as proporções previstas na MP 936, bem como para negociar a suspensão dos contratos de trabalho. Empregados com salário entre R$ 3.135,01 e R$ 12.202,11, ou acima disso, desde que não tenham diploma de nível superior, somente poderão ter a jornada e salário reduzidos além de 25%, ou suspender os contratos de trabalho, mediante negociação coletiva.

Todos os acordos individuais, seja de redução de jornada, seja de suspensão do contrato, poderão estabelecer ajuda compensatória a ser paga enquanto perdurar a situação. Referida parcela não será salário. Sua natureza será indenizatória e não integrará a base de cálculo do imposto de renda, FGTS ou mesmo recolhimentos previdenciários. Para as hipóteses em que se exige a negociação coletiva, a ajuda compensatória deverá constar da norma coletiva.

A validade do acordo individual para redução salarial ou suspensão contratual dependerá da apresentação da proposta de acordo individual pelo empregador ao empregado com antecedência de dois dias corridos, o qual deverá ser encaminhado ao Ministério da Economia no prazo de 10 dias após a celebração do acordo individual, em procedimento ainda a ser definido por regulamentação específica. A revogação do acordo poderá ser imediata, por ato unilateral do empregador.